1. Familienvermögensplanung – Was ist das?

Sparen, versichern, anlegen; das ist zutiefst menschlich. Wer mehr hat, als er zum täglichen Überleben braucht, denkt über Erhaltung und Vermehrung seiner Güter nach; die Ameise der Fabel ist den meisten Menschen näher als die Lilien auf dem Feld der Bibel. Sie streben nach langfristiger Vorsorge für Krankheit, Alter und Notfälle, nicht nur für die eigene Person, sondern auch für die nächsten Menschen, Ehepartner, Kinder, Enkelkinder und möglicherweise die eigenen Eltern (zusammengefasst: für die Familie). Dies ist volkswirtschaftlich grundsätzlich erwünscht, schon weil es die sozialen Netze entlastet; die Forderung nach mehr privater Vorsorge ist allgegenwärtig. Gleichzeitig wird das Staatsversagen – iSd Sozialstaatsgedankens – immer größer, sodass ein Wunsch nach Vermögensbindung und Vermögenserhaltung im Familienbund, schon alleine zur finanziellen Vorsorge aller Familienmitglieder, besteht.

Geht es um mehr als Sparkonten oder andere Anlagen, die leicht zu Geld zu machen und zu teilen sind, oder wurden bleibende Werte in Form von Vermögensgesamtheiten aufgebaut (Liegenschaften, Unternehmen, Gemäldesammlung, Schmuck), dann tritt neben das Ziel der Vorsorge für Bedarfssituationen häufig die Motivation der dauerhaften Bestandsicherung des eigenen „Lebenswerkes“ über die eigene Lebensspanne hinaus. Dieses soll der Familie, der dann auch Nutzungsmöglichkeiten oder Erträge (Liegenschaften, Unternehmen) zugute kommen, oder aber auch im Interesse der Öffentlichkeit (Gemäldesammlung) erhalten bleiben. Das eigene Vermögen soll also über die eigene Lebensspanne hinaus – im Sinne des ursprünglichen Vermögensinhabers – als „Sondervermögen“ konstituiert und perpetuiert werden. Eine entsprechende Perpetuierung ist besonders herausfordernd, wenn es um unternehmerisches Vermögen geht: Als dynamische, sich notwendig ständig verändernde Einheit lässt sich unternehmerisches Vermögen nicht einfach durch ordnungsgemäße Verwaltung „erhalten“, sondern bedarf der Führung durch geeignete Persönlichkeiten, die möglicherweise zum Zeitpunkt der Planung noch gar nicht vorhanden und unter Umständen, die im Zeitpunkt der Planung noch nicht vorhersehbar sind1.

Die Umsetzung dieses Anliegens einer über die eigene Person hinausreichenden Vorsorge sowie einer generationenübergreifenden Perpetuierung von Vermögensgesamtheiten in ökonomisch und juristisch nachhaltig belastbare Strukturen ist Gegenstand des Projektes. Sie soll im folgenden schlagwortartig und notwendig verkürzend als Familienvermögensplanung bezeichnet werden; dieser Arbeitsbegriff soll dabei sowohl den Prozess der planenden Überlegung und Entscheidung als auch das juristische Ergebnis dieses Prozesses abdecken. Die juristische Dimension der Familienvermögensplanung ist derzeit vor allem ein Thema und ein zentrales Betätigungsfeld für die Kautelarpraxis. Die Wissenschaft hat sich zwar mit einzelnen Rechtsproblemen der Familienvermögensplanung befasst, meist aus der Perspektive von Anspruchspositionen einzelner Rechtssubjekte; es fehlt aber bisher eine wissenschaftliche Gesamtschau und Durchdringung aus der Perspektive der vorausschauenden Planung. Sie soll mit dem vorliegenden Projekt für Österreich, die Schweiz und Deutschland geleistet werden. Der Fokus (zunächst) auf diese drei Länder verspricht schon deshalb reichen Ertrag, weil die einschlägigen Regelungssysteme im Ausgangspunkt ähnlich und damit auch präzise vergleichbar sind. Es bestand bereits nach ersten gemeinsamen Gesprächsrunden der Projektpartner mit Experten für einzelne Problembereiche und erfahrenen Praktikern der Familienvermögensplanung die Vermutung, dass nicht nur erhebliche Unterschiede in der juristischen Konstruktion, sondern bei genauerer Analyse auch in den konzeptionellen Grundlagen, bestehen. Überdies kann das Projekt als Referenzmodell für ein mögliches Folgeprojekt dienen, in dem auch weitere europäische oder auch außereuropäische Rechtsordnungen einbezogen werden sollen.

2. Die rechtliche Ausgangslage

Das Anliegen der Familienvermögensplanung, insbesondere die Perpetuierung eines bestimmten Sondervermögens als Familienvermögen, war und ist in den adressierten Rechtsordnungen (nur) für Teilbereiche rechtlich ausdrücklich anerkannt. Das wichtigste Beispiel aus der Vergangenheit ist das Familienfideikommiss. Es handelte sich um die Option für bestimmte Familien, das Vermögen der Familie durch eine privatautonom geschaffene Ordnung über den Tod der aktuellen Eigentümer oder Berechtigten hinaus dauerhaft zusammenzuhalten2. Ein aktuelles Beispiel bildet die Regelung des österreichischen Anerbenrechts für die Unternehmens- oder Betriebsnachfolge im land- und forstwirtschaftlichen Bereich (Erbhof).3 Als branchenübergreifendes Instrument der Familienvermögensplanung wird schließlich in vielen Ländern die Einrichtung einer Stiftung oder eines Trusts genutzt, der als eigenständiger Rechtsträger Vermögen der Familie dauerhaft gewidmet wird.4

Hinter der (begrenzten) rechtlichen Anerkennung von (privatautonom gestalteten) „Familienvermögensordnungen“ standen und stehen ganz unterschiedliche gesetzgeberische Motive, etwa die Versorgung der Familie und die Grundversorgung der Bevölkerung insgesamt, die Erhaltung von Arbeitsplätzen, die Stabilisierung der Vermögensordnung, aber auch – historisch überholt – Dynastiebildung zur Strukturerhaltung und daher auch Machterhaltung bestimmter loyaler Gruppen.5

Grundsätzlich ist das „Familienvermögen“ kein Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen. Es fehlt bereits an einer gesetzlichen Definition der Familie; die tragenden Kategorien des Familienrechts sind Verwandtschaft und Ehe (und neuerdings Partnerschaft); diese Kategorien bilden freilich den Kreis der von einer Familienvermögensplanung potentiell Betroffenen/Begünstigten ohnehin nur teilweise ab, denn möglicherweise sollen und müssen auch weitere nahestehende Personen Berücksichtigung finden; wie etwa die Schwiegerkinder oder die Kinder des Lebenspartners aus einer anderen Beziehung. Wichtig ist an dieser Stelle zunächst nur, dass das Privatrecht lediglich die Verwandtschaft als regelmäßig biologisch vermittelte Verbundenheit sowie Ehe/Partnerschaft kennt und die vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen solchen Familienmitgliedern ausschließlich bilateral als Anspruchsbeziehungen zwischen einzelnen Rechtssubjekten (insbesondere gerichtet auf Unterhalt) konstruiert. Ausgangspunkt der Familienvermögensplanung ist daher – auch in den rechtlich anerkannten Strukturen – ein individuelles Rechtssubjekt, das sein Vermögen dauerhaft erhalten will, insbesondere in der Familie und für die Familie und „in seinem Sinne“.

Es ist sachgerecht bzw anzuerkennen, dass Planung des Familienvermögens betrieben wird. Generell hat die Planung von Familienvermögen verschiedene Techniken. Die häufigste Technik ist die Bevorzugung eines oder mehrerer Mitglieder der Familie im Verhältnis zu den sonstigen Familienmitgliedern oder umgekehrt, die Sicherung des Übergangs des Vermögens auf ein bestimmtes Familienmitglied zulasten der anderen indem deren Anteil am Vermögensübergang reduziert wird.6

Für die eigene Lebensspanne ist das Rechtssubjekt dabei grundsätzlich frei. Soweit nicht bereits der Staat zur Finanzierung der sozialen Netze Beträge einbehält und für das Individuum zwangsweise Vorsorge betreibt7, und soweit sich nicht bereits Beschränkungen aus dem ehelichen Güterrecht ergeben, kann das Rechtssubjekt über sein Vermögen im Rahmen der Gesetze und der guten Sitten beliebig verfügen, konsumieren, es verschenken und selbst verspielen, oder eben planen, sparen und anlegen, sowie zwecks Erhaltung auf einen selbstständigen Rechtsträger (etwa eine Stiftung) übertragen. Es stehen ihm auch eine Reihe von Instrumenten zur Verfügung, die jeweils als Verfügung unter Lebenden konstruiert werden, aber erst beim Tod des Rechtsubjekts Wirksamkeit entfalten sollen, ohne gleichzeitig den erbrechtlichen Regelungen unterworfen zu sein.

2.4 Familiäre „Bindungen“ des Vermögens einer Person ergeben sich zunächst daraus, dass sie ihre Unterhaltsverpflichtungen erfüllen muss. Als viel gravierender erweist sich jedoch die Scheidung, die – je nach der Rechtsordnung unterschiedliche – Teilhabeansprüche eines Ehegatten an dem während der Ehe erwirtschafteten Vermögen auslöst. Der damit verbundene Kapitalabflusses „aus der Familie“ kann einer Familienvermögensplanung den Boden entziehen, insbesondere die Erhaltung unternehmerischen Vermögens in der Familie unmöglich machen. Vor diesem Hintergrund gehören ehevertragliche Modifikationen des gesetzlichen Güterstandes zu den zentralen Herausforderungen einer Familienvermögensplanung. Hierfür bestehen jedoch Schranken im positiven Recht, wobei manche Fragen, etwa die richterliche Inhaltskontrolle, nicht abschließend geklärt sind, dies gilt insbesondere für die Unternehmerehe, in der der Teilhabeanspruch regelmäßig die Funktion der Altersversorgung übernimmt.8 Das Spannungsverhältnis zwischen Familienvermögensplanung und ehelichem Güterrecht hat seine Wurzel letztlich darin, dass das betreffende Vermögen zwar formal ausschließlich dem planendenden Rechtssubjekt zugeordnet ist, der Teilhabeanspruch aber eine Kompensation für Familienarbeit darstellt, die den Aufbau des materiellen Vermögens des anderen Teils überhaupt erst möglich gemacht hat.

Einen weiteren entscheidenden Einschnitt für die Familienvermögensplanung markiert der Tod des planenden Vermögensträgers. Die zentrale Frage lautet, ob und inwieweit er über seine eigene Lebensspanne hinaus sein Vermögen (als Sondervermögen) juristisch binden und damit über das weitere Schicksal seines Nachlasses entscheiden kann. Theoretisch sind zunächst zwei radikale Modelle denkbar:

Zunächst ist es denkbar, dem Vermögensträger über seinen eigenen Tod hinaus unbegrenzte juristische Gestaltungsmacht über sein Vermögen einzuräumen, also seine Privatautonomie über seine irdischen Güter zu „verewigen.“ Durch eine unbegrenzte Testierfreiheit könnte er nach Belieben entscheiden, wer erbt und wie der Erbe mit dem Nachlass zu verfahren hat. Für ein zwingendes Erbrecht zur Verwirklichung autonomer staatlicher Ziele wäre dann (jenseits des Steuerrechts) weder Bedarf noch Raum. Das dann durchgehend dispositive Erbrecht hätte in einem solchen Modell lediglich die Funktion einer default-rule, die greift, wenn der Erblasser keine Vorsorge getroffen hat Eine Familienvermögensplanung wäre im Rahmen der Gesetze und der guten Sitten unbeschränkt möglich. Der Wunsch nach einer solchen „irdischen Unsterblichkeit“ des Vermögensträgers durch private Erbrechtsetzung9 ist – wie bereits eingangs skizziert wurde – weit verbreitet.

Man könnte aber auch, genau umgekehrt, die privatautonome Wirkungsmacht eines Rechtssubjektes auf die eigene Lebensspanne beschränken, also mit dem Ende der natürlichen Person auch deren juristische Einflussmöglichkeit beenden. Eine generationenübergreifende Familienvermögensplanung des Vermögensträgers im hier definierten Sinne wäre dann von vornherein ausgeschlossen; für das Schicksal seines Vermögens nach seinem Tod wären ausschließlich zwingende staatliche Regelungen maßgeblich. Diese könnten durchaus als Familienerbrecht in dem Sinne ausgestaltet sein, dass der Nachlass an bestimmte Familienmitglieder, insbesondere Ehepartner und Abkömmlinge, fällt. Der Erblasser hätte aber keinen Einfluss auf die Verteilung und die weitere Verwendung seines Vermögens „in seinem Sinne“. Theoretisch wäre zwar auch denkbar, Nachlässe nicht nur mit Steuern zu belegen, sondern gänzlich an den Staat fallen zu lassen, entsprechende (kommunistische) Modelle haben sich aber gesellschaftspolitisch als nicht tragfähig erwiesen und wären heute wohl auch verfassungsrechtlich problematisch. Festzuhalten ist hier jedenfalls, dass staatlich zwingendes Erbrecht die Testierfreiheit und damit auch die Familienvermögensplanung notwendig begrenzt. Der Staat kann dabei ganz unterschiedliche rechtspolitische Ziele verfolgen; es kann ihm gerade auch ein Anliegen sein, eine Perpetuierung von Vermögen im Sinne des Erblassers zu verhindern, etwa weil er es für sinnvoll hält, jeder Generation eigene Gestaltungs-, Investitions- und Innovationschancen zu geben. Es ist der Verdienst der Monographie von Dutta10, die ganz unterschiedlichen Gesichtspunkte und Konzepte, die Staaten bei der Gestaltung von zwingendem Erbrecht zwecks Begrenzung einer privaten Erbrechtssetzung verfolgen können, umfassend zu sichten, zu systematisieren und zu analysieren, und Optionen einer zwingenden Begrenzung privater Erbrechtssetzung herauszuarbeiten. Schwerpunkte sieht sie bei Umverteilung, Aktualisierung, Solidarität.11 Sie bildet damit eine wichtige Grundlage und Referenzquelle für das beantragte Projekt. Dieses hat freilich eine andere Zielstellung; ihm geht es um die konkreten Optionen der Familienvermögensplanung des planenden Rechtssubjektes sowie die Modalitäten des Planungsprozesses in den untersuchten Rechtsordnungen.

Die zu untersuchenden Rechtsordnungen gehen einen Mittelweg: Sie statuieren zunächst ein dispositives „Ehegatten- und Familienerbrecht“. Wenn der Erblasser nichts tut, also auf jede Familienvermögensplanung verzichtet, erben die nächsten Mitglieder seiner Familie, allerdings nicht als Gruppe oder Einheit, sondern als individuelle Rechtssubjekte. Trotz des Bestands einer – freilich nur auf vorübergehende Dauer angelegten – Erbengemeinschaft führt das gesetzliche Familienerbrecht also gerade nicht zu einer Erhaltung des „Familienvermögens“, das ja juristisch ein „Erblasservermögen“ ist, sondern zur Neuverteilung, insbesondere unter den Abkömmlingen. Bei diesem gesetzlichen System handelt es sich im Ausgangspunkt um eine „default“-Regelung. Der Grundsatz der Testierfreiheit erlaubt es dem Erblasser grundsätzlich, von diesen Regelungen abzuweichen, andere Erben zu bestimmen und/ oder bindende Vorgaben für die weitere Behandlung des Nachlasses zu machen (etwa durch Auflage oder Anordnung von Testamentsvollstreckung). Begrenzt wird diese Freiheit des Rechtssubjekts, sein Vermögen über den eigenen Tod hinaus nach seinen Vorstellungen zu binden, freilich durch ein zwingendes Teilhaberecht bestimmter Angehöriger, insbesondere der Abkömmlinge, am Wert des Nachlasses in Form des Pflichtteilsrechtes. Ob den Pflichtteilsmodellen der zu untersuchenden Rechtsordnungen konsistente und überzeugende Konzepte zugrunde liegen, wird zu untersuchen sein, erscheint aber eher zweifelhaft. Über die Begründung des derzeit geltenden zwingenden Erbrechts in Form des Pflichtteilsrechtes wird seit langem kontrovers diskutiert.12 Es wird heute konzeptionell ganz überwiegend an den Status der Abkömmlinge als Blutsverwandte des Erblassers angeknüpft.13 Für diesen Ansatz gilt es freilich zu legitimieren, warum ein erwachsenes Rechtssubjekt, das über seinen Unterhalt eine angemessene Ausbildung erhalten hat, die es befähigt, sich selbst zu unterhalten und seinerseits Vermögen zu bilden, unabhängig von einer konkreten Bedürftigkeit einen Anspruch auf Teilhabe an einem Vermögen haben soll, das andere Rechtssubjekte erwirtschaftet haben. Das zwingende Pflichtteilsrecht der Abkömmlinge in seiner derzeitigen Ausgestaltung steht dabei insbesondere im Spannungsverhältnis zum Wunsch vieler Erblasser erst einmal den überlebenden Partner umfassend zu versorgen.

De lege lata ist das real existierende Pflichtteilsrecht (neben der Steuer) für eine generationenübergreifende Familienvermögensplanung die zentrale rechtliche Rahmenbedingung, ohne deren Berücksichtigung und rechtssichere Bewältigung jegliche Planung zum Scheitern verurteilt ist. Es ist nur dann kein Problem, wenn neben dem zu perpetuierenden „Familienvermögen“ ausreichend weiteres Vermögen vorhanden ist, um pflichtteilsberechtigte Familienmitglieder, die nicht in die künftige Planung „passen“, auszuzahlen/abzufinden. Die derzeitige Praxis der Familienvermögensplanung mit ihren teilweise geradezu kunstvollen Modellen der Kautelargestaltung, die Konstruktion von Zuwendungen auf den Todesfall als Verfügungen unter Lebenden sowie die Karriere der Familienstiftung, sind letztlich auch als Ausdruck der Bemühung zu verstehen, das zwingende Pflichtteilsrecht zu entschärfen und zu unterlaufen. Die ersten Gesprächsrunden der Projektpartner legen die Vermutung nahe, dass die Grenzen wirksamer Gestaltung in den einzelnen Rechtsordnungen in wesentlichen Bereichen unsicher sind und zwischen den zu untersuchenden Rechtsordnungen erhebliche Unterschiede bestehen (so zB zum Verhältnis von Stiftung und Pflichtteilsrecht). Wichtig für das Problemverständnis ist, dass es häufig nicht darum geht, einzelne Familienmitglieder zu bevorzugen und andere zu benachteiligen oder gar abzustrafen. Im Gegenteil, es soll das Vermögen des Erblassers in der Familie und für die Familie erhalten bleiben, davon sollen meist auch und gerade die Pflichtteilsberechtigten profitieren. Die Erhaltung seines Vermögens als einheitliches Sondervermögen in seinem Sinne bedeutet freilich bei Fehlen ausreichender Mittel für Abfindungen zwangsläufig den Verzicht auf Liquidation und damit auf Liquidität für einzelne Familienmitglieder zur Realisierung eigener Lebensprojekte. Ein zentrales Problem der Familienvermögensplanung ist damit immer auch der Ausgleich zwischen den Vorstellungen des Erblassers, den langfristigen Interessen der Familie als Gesamtheit und den individuellen Lebensentwürfen einzelner Familienmitglieder.

Angesichts der zahlreichen rechtlichen Unsicherheiten im Hinblick auf die Tragfähigkeit einer einseitigen Familienvermögensplanung des Vermögensträgers erscheint für das planende Rechtssubjekt und seine Berater eine konsensuale Familienvermögensplanung vorzugswürdig, die alle betroffenen Familienmitglieder einbezieht und diese davon überzeugt, sich das Familienprojekt zu eigen zu machen, eine Rolle in der Perpetuierung zu übernehmen oder (mit oder ohne Abfindung) zu verzichten. Bisher besteht in Deutschland und Österreich weitgehend Einigkeit darüber, dass auf später entstehende Pflichtteilsansprüche (ebenso in Deutschland auch auf den Zugewinnausgleich) verzichtet werden kann, und zwar auch ohne Kompensation. Diese Prämisse eröffnet einer einvernehmlichen Vermögensplanung, einer quasi-gesellschaftsrechtlichen Konstruktion der Familie und des Familienvermögens, einen weiten Spielraum. Auch dieser bisher wohl als Königsweg angesehene Ansatz wirft freilich Schwierigkeiten auf, etwa wenn Abkömmlinge zu berücksichtigen sind, die im Zeitpunkt der Planung noch nicht geschäftsfähig sind. Außerdem melden sich neuerdings gewichtige Stimmen zu Wort, die auch insoweit die Möglichkeit einer richterlichen Inhaltskontrolle postulieren, die dann auch eine konsensuale Familienvermögensplanung erheblichen Rechtsunsicherheiten aussetzen würde.14 In der Schweiz und in Deutschland ist der Erbvertrag uneingeschränkt zulässig und als Instrument der Familienvermögensplanung weit verbreitet. In Österreich ist er wegen der Abschluss- und Inhaltsbeschränkungen weitgehend totes Recht.

Wegen der Eigenart unternehmerischen Vermögens bekommt die Familienvermögensplanung eine weitere Dimension der Komplexität, wenn es um eine generationenübergreifende Perpetuierung von unternehmerischem Vermögen geht. Als begriffsnotwendig dynamisches Vermögen, das sich permanent am Markt behaupten und auf Veränderungen reagieren muss, bedarf es der Führung durch geeignete Persönlichkeiten, die auch zur Übernahme der unternehmerischen Verantwortung bereit sind. Ein Schwerpunkt der Planung muss daher darauf liegen, juristische Strukturen zu schaffen, die eine reibungslose Lösung der Führungsfrage gewährleisten. Dies wird häufig nicht ohne „Bevorzugung“ einzelner Familienmitglieder oder eine Öffnung für „Familienfremde“ möglich sein. Da unternehmerisches Handeln stets in Unsicherheit und unter Risiko erfolgt, ist unternehmerisches Vermögen außerdem strukturell gefährdet und kann jederzeit dahinschmelzen, ohne dass irgendjemand ein Vorwurf gemacht werden kann. Dies muss bei der Bewertung des Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf die Bemessung von Abfindungsansprüchen weichender Abkömmlinge, angemessen berücksichtigt werden. Ein durch Pflichtteilsansprüche ausgelöster Kapitalabfluss kann existenzbedrohend sein und eine Gesamtveräußerung erforderlich machen, die dann zwangsläufig das Scheitern der Familienvermögensplanung bedeutet. Im Übrigen passen vor diesem Hintergrund die erbrechtlichen Instrumente einer Vermögensperpetuierung (Testamentsvollstreckung, Treuhand) von vornherein nicht, weil sie eine ordnungsgemäße Verwaltung fordern, die aber der Eigenart unternehmerischer Tätigkeit nicht gerecht wird. Unternehmensrecht und Erbrecht folgen unterschiedlichen Grundanliegen und sind schon deshalb für das Anliegen der Familienvermögensplanung schwer auf einen Nenner zu bringen. Dies ist einer der Gründe dafür, dass Probleme der Perpetuierung von unternehmerischem Vermögen seit Jahrzehnten heftig diskutiert werden und die Gerichte – vor allem in Deutschland – zu beträchtlicher Rechtsfortbildung veranlassten.

3. Problemstellung, Grundanliegen des Forschungsprojektes und Folgefragen

Als Ertrag der (sehr vereinfachenden) Skizze der rechtlichen Ausgangslage ist festzuhalten, dass die drei in den Blick genommenen Rechtsordnungen kein verallgemeinerungsfähiges Ordnungsmodell für eine Familienvermögensplanung im Sinne einer generationenübergreifenden Perpetuierung von Sondervermögen bieten. Familienvermögensplanung ist zwar ein weit verbreitetes und möglicherweise urmenschliches Anliegen, es wird jedoch von den Rechtsordnungen nicht positiv adressiert. Ob und inwieweit sich dieses Anliegen juristisch tragfähig umsetzen lässt, hängt daher im Kern von der Reichweite der privatautonomen Verfügungsmacht des individuellen Rechtssubjekts über sein eigenes Vermögen ab. Die entscheidenden Sollbruchstellen sind ist dabei die Scheidung der Ehe oder die Beendigung der Partnerschaft sowie der Tod der natürlichen Person. Die entscheidende Frage der langfristigen, also generationenübergreifenden Planung lautet dabei, ob ein Mensch berechtigt sein soll, über seinen Tod hinaus das weitere Schicksal seines Vermögens für die Familie bindend festzulegen. Auch in Rechtssystemen, die auf Privateigentum, Privatautonomie und Familienerbrecht beruhen, ist dies keineswegs selbstverständlich: Die juristische Fortwirkung der individuellen Selbstbestimmung nach Wegfall des Individuums erscheint durchaus begründungsbedürftig. So groß der Wunsch des Menschen sein mag, sichtbare Spuren seines Wirkens zu hinterlassen und so groß die Scheu, endgültig alles „loszulassen“, so viel spricht doch auch dafür, jeder Generation die Liquidität für eigene Vorstellungen und Lebensprojekte zu geben und daher die Liquidation zu erzwingen.

Die in den Blick genommenen Rechtsordnungen gehen den Weg eines Kompromisses, der möglicherweise weniger eine Umsetzung eines klaren teleologischen Konzeptes darstellt, als er Ergebnis mehr oder weniger zufälliger historischer Entwicklungen ist. Grundsätzlich anerkennen sie als Testierfreiheit eine Verlängerung der juristischen Wirkungsmacht über das eigene Vermögen über den Tod hinaus und zwar sowohl im Hinblick auf die Person des/der Erben als auch im Hinblick auf  weitere Verwendung des Vermögens/Nachlasses durch die Erben. Die Testierfreiheit ist jedoch faktisch begrenzt durch ein Teilhaberecht bestimmter Angehöriger in Form eines schuldrechtlichen Pflichtteilsanspruches. Ist neben dem Vermögen, das generationenübergreifend perpetuiert werden soll, nicht ausreichend freies Vermögen zur Befriedigung dieser Ansprüche vorhanden, dann hat das Pflichtteilsrecht Liquidationswirkung, die Familienvermögensplanung scheitert. Vor diesem Hintergrund wird in der Praxis versucht, die erwünschte Familienvermögensplanung dadurch abzusichern, dass man die Pflichtteilsberechtigten einbindet und von ihnen ein bindendes Einverständnis etwa in Form eines Pflichtteilsverzichtes erreicht. Dies wirft dann freilich die Frage nach der Reichweite der Privatautonomie der Pflichtteilsberechtigten auf. Außerdem wird in der Praxis versucht, die Begrenzungen des Erbrechts zu entschärfen oder sogar zu unterlaufen, insbesondere durch ein Ausweichen in Rechtsgeschäfte unter Lebenden, gesellschaftsrechtliche Gestaltungen und die Übertragung des Familienvermögens auf einen eigenen Rechtsträger (Stiftung, Trust). Dies wirft die Frage nach der juristischen Belastbarkeit entsprechender Konstruktionen auf, die zunehmend angezweifelt wird.

Vor diesem Hintergrund lässt sich nunmehr das Grundanliegen des Forschungsprojektes formulieren: Im Mittelpunkt steht die Frage, ob eine Vermögensgesamtheit aufgrund der individuellen Entscheidung eines einzigen oder mehrerer Menschen gemeinsam über den Tod dieser Personen hinaus dauerhaft zwingend erhalten werden kann? Es geht darum, ob diese Person oder diese Personen überhaupt das Recht, dh die Gestaltungsmacht, dazu und darüber hinaus auch die Legitimation haben, also die Reichweite der Privatautonomie über den Tod des Rechtssubjektes hinaus. Damit geht es letztlich aber auch um die ganz grundsätzliche Frage, ob Familienvermögensplanung ein rechtlich zu respektierendes Anliegen ist, oder ob jede Generation neu über die Verwendung nachgelassener Ressourcen entscheiden dürfen sollte.

Die hier interessierenden Rechtsordnungen setzen der Gestaltungsfreiheit des Individuums bestimmte Grenzen, die im Rahmen des Forschungsvorhabens zunächst national und dann rechtsvergleichend und systematisch aufgearbeitet werden sollen. Erkenntnisleitend sind dabei die Fragen,

  • ob diese Grenzen sich in den hier untersuchten Rechtsordnungen im Großen und Ganzen decken,
  • ob hinter den unterschiedlichen Regelungsmodellen auch unterschiedliche Familienkonzepte stehen und
  • welche Instrumente (Stiftungen, Schenkungen, Vereinbarungen, Versicherungen) die verschiedenen Rechtsordnungen zur Vermögensplanung zur Verfügung stellen, einerseits um den bestehenden Rahmen zu respektieren, andererseits diesen Rahmen zu unterlaufen.

Die Kernfrage familiärer Vermögensplanung, die Frage nach der Reichweite der Privatautonomie des planenden Rechtssubjektes, lässt sich nicht einem bestimmten Teilgebiet des Privatrechts zuordnen. Sie berührt verschiedene Bereiche und überwindet zivilrechtsdogmatische Systemgrenzen. Familiäre Vermögensplanung ist ein Thema des Familienrechts, des Erbrechts, des Schuldrechts, des Stiftungsrechts, des Gesellschafts- und Unternehmensrechts und anderer Rechtsgebiete, wie etwa das Internationalen Privatrechts sowie des (Internationalen) Verfahrensrechts. Ferner bestehen Berührungspunkte zu bestimmten Teilen des öffentlichen Rechts, wie beispielsweise dem Sozialversicherungs- und dem Steuerrecht. Eine nicht zu unterschätzende Rolle spielt in diesem Zusammenhang auch der Grundrechtsschutz: Er kann zum einen eine Erweiterung der Gestaltungsfreiheit nahe legen, zum anderen aber auch eine Beschränkung.

Anliegen des Forschungsprojekts ist es nicht, handbuchartig und lexikalisch alle Varianten einer sinnvollen Vermögensplanung innerhalb der Familie aufzulisten und zu analysieren. Vielmehr wollen die Antragsteller jeweils feststellen, wo die Grenzen des Individuums für die vorausschauende Planung und Gestaltung liegen. Naturgemäß wird dabei typisierend und beispielhaft vorgegangen, da es um die Herausarbeitung der maßgeblichen Wertungen des Gesetzes und des Gestaltungsspielraumes de lege lata geht. Die Grenzen folgen aus dem Familien- und Eherecht, dem Erbrecht, sowie dem Gesellschaftsrecht. In Teilbereichen werden auch rechtspolitische Gestaltungsanliegen formuliert. Zu diesem Zweck wird das Konzept des geltenden zwingenden Rechts auf seine Leistungskraft und seine Rechtfertigung in der heutigen Gesellschaft hinterfragt und somit Grundlagenarbeit für rechtspolitische Entwicklung über nationale Grenzen hinweg geleistet.

Die hohe Gestaltungswirkung steuerlicher Regelungen wird voll erkannt. Das Steuerrecht bildet neben dem Pflichtteilsrecht die zweite Säule rechtlicher Rahmenbedingungen, ohne deren Berücksichtigung Familienvermögensplanung nicht gelingen kann. Diese zeigte sich gerade jüngst im Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, in dem ausgesprochen wurde, dass die erbschaftssteuerliche Privilegierung von KMUs verfassungskonform ist.15 Sie wird aber in diesem Forschungsvorhaben nicht unmittelbar untersucht. Hinter dieser Eingrenzung steht die Überzeugung, dass die steuerlichen Regelungen den privatrechtlichen Sachgesetzlichkeiten folgen und nicht umgekehrt privatrechtliche Gestaltungen durch steuerliche Regelungen vorgeprägt und damit vielfach verzerrt werden sollten, wie es heute leider häufig der Fall ist.

3.7 Aus dem Grundanliegen des Forschungsprojektes ergeben sich eine Fülle von Folgefragen und Einzelprobleme und Problemkomplexe, die es zu sichten, systematisieren und analysieren gilt. Im vorliegenden Kontext können und sollen nur einige exemplarische Beispiele genannt werden: Zunächst ist erwähnenswert, dass in der Realität der Vermögensplanung das Erbrecht als Gestaltungsinstrument längst in einen funktionalen Wettbewerb zu anderen Rechtsinstituten geraten ist. Neben den schon mehrfach angesprochenen schuldrechtlichen Instrumenten (zB lebzeitige Schenkung, sowie Schenkung auf den Todesfall, Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, wie insb Lebensversicherung) sind vor allem die Stiftung oder der Trust zu nennen. Es ist ein besonderes Anliegen des Forschungsprojektes, diese Instrumente auf ihre Leistungskraft und Wirkungsweise gerade für eine rechtssichere, langfristige Vermögensplanung im Lichte der maßgeblichen Interessen zu überprüfen.

3.8 Eine besondere Rolle wird weiterhin die Teil- bzw Unteilbarkeit einer unternehmerischen Beteiligung zur Erhaltung nicht nur des Vermögenswerts, sondern auch der Verfügungsbefugnis, dh etwa um eine bestimmte Mehrheits- oder sonstige Einflusspositionen zu halten, spielen. Die Verteilungsfunktion des Erbrechts bewirkt, dass die Mitglieder ein und derselben Familie möglichst gleich an dem Vermögen des verstorbenen Erblassers beteiligt werden sollen.16 Damit wird nicht nur das Eigentum aufgeteilt, sondern geht in einem Unternehmen oder in der Gesellschaft Einfluss verloren; das Gesellschaftsrecht bietet mit den Instrumenten der Holding, des Syndikatsvertrags (Stimmpool) ebenso wie der Stiftung Gestaltungsinstrumente zum Zusammenhalt der Unternehmensbeteiligung. Dadurch werden zahlreiche Fragen der Wirkungskraft, der Zulässigkeit von Einschränkungen des Einzelnen, insbesondere die Gestaltung der Verfügungsmacht über das Unternehmen aufgeworfen, die rechtsvergleichend und je nach Rechtsform und Situation zu untersuchen sind.

Ein weiterer ganz maßgeblicher Bereich für das Zusammenspiel von Gesellschafts- und Erbrecht sind die Wirkungskraft und die Gestaltbarkeit des Pflichtteilsrechts. Durch den Pflichtteilsanspruch wirkt sich der Erbfall nicht nur gegenüber den begünstigten Erben, sondern in weiterer Folge auch gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern aus, indem etwa eine Abfindung bezahlt, hohe Dividenden ausgeschüttet oder ein wesentlicher Geschäftsanteil veräußert werden muss, um die notwendigen Mittel für die Befriedigung des Pflichtteilsanspruchs leisten zu können. Daher ist es sachgerecht, genau zu untersuchen, wie die einzelnen Rechtsordnungen über gesellschaftsrechtliche und erbrechtliche sowie sonstige zivilrechtliche Mechanismen Gestaltungen eröffnen, um die Erhaltung von Familienunternehmen und unternehmerischem Vermögen einen zulässigen Rahmen zu geben, inwieweit somit ein Abfindungsausschluss, Bewertungsregeln, Übertragungsregeln auf die Pflichtteilsberechtigung durchschlagen, umgekehrt inwieweit sich aus erbrechtlicher Sicht Gesellschaftsanteilsübertragungen und Dividendengestaltungen auf die Qualifikation von Anteilsübertragungen als Schenkung auf die Pflichtteilsbemessung auswirken.17 In diesem Zusammenhang spielt auch die Bewertung der übertragenen Anteile eine herausragende Rolle und zwar sowohl bei Vermögensübertragungen zu Lebzeiten des Erblassers als auch von Todes wegen. Die Unternehmensbewertung wirft neben betriebswirtschaftlichen Fragen auch eine Reihe von Rechtsfragen auf18, nämlich die Frage des Zeitpunkts der Bewertung, die Berücksichtigung bestimmter wertbestimmender Faktoren, die Verteilung des unternehmerischen Risikos über bestimmte Zeiträume, die Auswirkungen einer Veräußerung des Unternehmens innerhalb einer bestimmten Frist etc.

Im Bereich des Ehegüter- und Scheidungsfolgenrechts gilt es zu untersuchen, inwieweit das Gesetz den familiären Gestaltungswünschen bei der Vermögensplanung Grenzen setzt. Das Eherecht ist vom Gesetzgeber umfassend geregelt. Das österreichische Eherecht geht zB vom Grundsatz der Gütertrennung aus. In der rechtshistorischen Entwicklung gab es auch Formen der Vermögensgemeinschaft, die sowohl im Eherecht19 als auch im Erbrecht20 Niederschlag fanden und eine stärkere Bindung des Vermögens an die Familie anstatt an ein Individuum vorsahen.

Im Falle einer Scheidung sind gemäß § 81 österr EheG das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse zwischen den Ehepartnern aufzuteilen. Bei der Eheschließung stellt sich ua bereits die Frage nach der rechtlichen Zugehörigkeit der Vermögensmassen, die während der Ehe in Form von Gebrauchsvermögen oder Ersparnissen erworben werden. In bestimmten Bereichen kann vom gesetzlich festgelegten Regelungsinhalt nicht abgewichen werden – zB im Unterhaltsrecht21 oder bei Vorwegvereinbarungen22 über die eheliche Errungenschaft.

In vielen Fällen kann aber das Gesetz auf die individuellen Bedürfnisse hin adaptiert werden. Familien stehen bei Eingehung und Auflösung einer Ehe oder Partnerschaft durch ein Familienmitglied oft vor der Frage, in welcher Weise die vermögensrechtlichen Angelegenheiten für den Fall der Trennung geregelt werden sollen. In der Praxis besteht für viele Familien ein Bedürfnis, eine rechtlich verbindliche Vermögensplanung, vor allem auch hinsichtlich einer generationsübergreifenden Vermögensweitergabe festzulegen. Daneben besteht aber auch ein Bedürfnis von Heiratswilligen, bereits bei ihrer Eheschließung die Folgen ihrer Ehe, aber auch einer allfälligen Scheidung vertraglich festzulegen. Beide Bedürfnisse stehen in einem Spannungsverhältnis. Die maßgebliche Frage lautet, welchen Gestaltungsspielraum lassen die zwingenden Normen, die die Privatautonomie aufgrund ihrer Vorgaben im Eherecht mitunter stark einschränken, für die individuelle Vermögensplanung zu und welche Normen lassen sich aus der Kautelarpraxis hier brauchbar machen. Als Vorfrage ist im familiären Bereich zu beurteilen, welchen Zweck die Vermögensplanung in diesem Bereich hauptsächlich verfolgt: Hat sie mehr Versorgungscharakter und dient gänzlich privaten Interessen der Familienmitglieder, oder hat sie mehr bzw in der Mehrzahl der Fälle wirtschaftlichen Charakter und dient beispielsweise der Förderung und Erhaltung eines Unternehmens bzw von Familienvermögen.

Ein ganz wesentlicher Aspekt liegt in der häufig anzutreffenden praktischen Gestaltung, dass Ehepartner zulasten der Kinder bevorzugt werden, einfach um den Lebensunterhalt des überlebenden Ehepartners sicherzustellen und die Kinder erst nach Ableben des zunächst überlebenden Ehepartners als Erben zum Zug kommen zu lassen. Diese Gestaltung findet sich auch häufig in österreichischen Privatstiftungen, indem neben dem Hauptstifter und Hauptbegünstigten vielfach dessen Ehepartner – im praktischen Regelfall die Ehefrau – als Zweitbegünstigte(r) genannt wird und erst nachfolgend nach dessen bzw deren Ableben die Kinder. Damit drängt die Versorgung des überlebenden Ehepartners die gesetzlich dispositive Ordnung des Pflichtteilsrechts der Nachkommen in der Lebenswirklichkeit deutlich zurück. Dieses Auseinanderlaufen der gesetzlichen Wertung der parallelen Ansprüche von Ehepartnern und Kindern soll in den drei Rechtsordnungen und mit den Auswirkungen auf eheliche, erbrechtliche und auch unterhaltsbezogene Regelungen besondere Aufmerksamkeit erfahren.

Von besonderer Bedeutung für die hier weiter interessierenden Fragen sind die „Unternehmerehe“ und die Folgen bei deren Trennung.23 Zugespitzt stellt sich die Frage, ob der Unternehmer seiner Ehefrau, die zwar nicht aktiv im Unternehmen mitgearbeitet hat, wohl aber alle gesellschaftlichen Anlässe, die unternehmensbezogen oder unternehmensindiziert waren, mitgemacht bzw mitgestaltet und organisiert hat und/oder die die Kinder im völligen Einvernehmen mit dem Mann erzogen hat, unter Berufung auf einen Gütertrennungsvertrag von jeder Teilhabe ausschließen kann, auch wenn feststeht, dass sich das Unternehmen ohne diese Leistungen in dieser Form nicht hätte entwickeln können und nicht diesen Wert darstellen würde. Dabei ist wiederum in rechtsvergleichender und systematischer Weise den nachstehenden Fragen nachzugehen:

  • Hat sie ein Mitspracherecht über die Teilung?
  • Hat sie einen Anspruch auf einen gegenständlichen Anteil?
  • Hat sie einen wertmäßigen Anspruch?
  • Hat sie überhaupt keinen Anspruch, weil keine unmittelbare unternehmerische Tätigkeit oder Mitwirkung geleistet wurde, sondern nur reflexartige Leistungen?

Präzisierend ist zu fragen, ob die Probleme allein über den nachehelichen Unterhalt zu lösen sind, ob es eine eigene Abgeltung für Mitarbeit (§ 98 österreichisches ABGB) gibt oder ob diese Leistungen eben im Rahmen eines eigenständigen Aufteilungsanspruches oder eines anderen eigenständigen eherechtlich begründeten Anspruches abzugelten, zu teilen und neu zu bewerten sind. Um zu sachgerechten Lösungen zu gelangen ist jedenfalls eine eigenständige neue Qualifikation und Bewertung des Begriffs Leistung für erfolgreiche unternehmerische Tätigkeit erforderlich und ist zu überlegen, in welchem Gestaltungsrahmen sie zu fassen ist. Neben den zivilrechtlichen Instrumenten des Ehepaktes und der sonstigen Eheverträge sind vor allem die Leistungskraft und die Wirkungen der Verwendung einer Stiftung zu untersuchen.

Von Interesse ist auch die Frage, welche Auswirkungen es auf die (bisherige) Vermögensplanung hatte, wenn man nicht durch eine Ehegattenvereinbarung für den Trennungsfall Vorsorge getroffen hat und inwieweit man noch mit einer Scheidungsfolgenvereinbarung im Rahmen der einvernehmlichen Ehescheidung eine Lösung zur Vermögenserhaltung erzielen kann (§ 97 Abs 5 österr EheG). Ein weiterer Punkt der Untersuchungen betrifft auch Fragen, welche gesetzlichen Unterschiede der Vermögensteilung bei Scheidung der Ehe und im Todesfall gelten.

Die generelle Entwicklung der Gesellschaft zeigt die Verwirklichung ganz unterschiedlicher Lebensentwürfe. Diese Vielfältigkeit gilt es im Bereich der „familiären“ Vermögensplanung in entsprechender Breite zu berücksichtigen. Für Personen und Paare ohne eigene Nachkommen stellt sich daher ebenso die Frage der Vermögensplanung und Vermögensweitergabe. Hier wird zu ergründen sein, welche Möglichkeiten hinsichtlich der Vermögensweitergabe beispielsweise an Adoptivkinder, Stiefkinder bzw an Geschwister und Geschwisterkinder oder an Dritte bestehen.

Die nichteheliche heterosexuelle Lebensgemeinschaft bewegt sich in vielen europäischen Rechtsordnungen im relativ rechtsfreien Raum. Solche rechtlich unverbindlichen Gemeinschaften gewinnen allerdings gegenüber der Ehe als bisher vorherrschendem Modell zunehmend an Bedeutung. Im Fall der Trennung von Lebensgefährten besteht daher eine erhebliche Rechtsunsicherheit – vor allem im Hinblick auf die vermögensrechtliche Rückabwicklung der Partnerschaft. Auch in diesem Bereich gilt es zu untersuchen, wie ein gemeinsamer Vermögensaufbau und/oder ein gemeinsames Wirtschaften bzw eine Vorwegregelung der Trennungsfolgen auf eine rechtlich sicherere Basis gestellt werden kann.

Dabei sind auch die unterschiedlichen europäischen Rechtsordnungen  für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften zu hinterfragen. Aufgrund der Möglichkeit der Eingehung einer eingetragenen Partnerschaft24, stellt sich auch für diese Form der Partnerschaft die Frage der Vermögensplanung und –weitergabe. Ein erster Punkt betrifft in diesem Bereich die Frage nach der rechtlichen Gleichwertigkeit, ob und wo diese im Bereich des Vermögens der Ehe angeglichen ist.

Bei der Vermögensplanung spielt das Internationale Privatrecht eine immer größere Rolle. Dies hat nicht allein damit zu tun, dass größere Vermögen fast immer über mehrere Staaten verstreut sind. Wesentlich erscheint vielmehr, dass die neueren Rechtsakte des auf der Ebene des Unionsrechts vereinheitlichten Kollisionsrechts bestimmte Möglichkeiten der Rechtswahl bieten, die noch vor wenigen Jahren nicht oder nicht in dieser Weise vorhanden waren. Beispielhaft sei die EU-Erbrechtsverordnung erwähnt, die dem Erblasser in Bezug auf das anwendbare Erbrecht nicht nur die Möglichkeit einer beschränkten Rechtswahl in der letztwilligen Verfügung bietet, sondern auch eine de facto unbeschränkte Wahlmöglichkeit durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts.

Auch im Zusammenhang mit der Eheauflösung spielt das IZPR und IPR eine wesentliche Rolle. Ein zentrales Problem stellt hier vor allem die Tendenz der besser informierten PartnerInnen zur Wahl eines für den eigenen Rechtsstandpunkt günstigen Gerichtsorts dar (sog forum shopping). Obwohl es für die Ehescheidung eine Fülle von verschiedenen Kollisionsnormen gibt – zB für die Scheidungsvoraussetzungen, die ehegüterrechtlichen Folgen der Scheidung, die nachehelichen Unterhaltsfolgen – besteht dennoch eine relative Lückenhaftigkeit bei der Harmonisierung des Zuständigkeitsrechts und des IPR. Grenzüberschreitende familiäre Bindungen bergen daher viel an Rechtsunsicherheit und damit an Sprengstoff für vertragliche Vorwegregelungen.

Die Auswirkungen dieser Gestaltungsmöglichkeiten auf die Vermögensplanung sollen Teil des Forschungsprojekts sein, wobei der Vergleich mit dem schweizerischen Recht, das neben anderen schon lange die erwähnten Rechtsmittel enthält, besonders interessant ist.

4. Zur Methode

Die sich stellenden Fragen sollen im Gesamtzusammenhang der vorrausschauenden Familienvermögensplanung mit Hilfe standardisierter Fragenkataloge und auf der Grundlage typisierender Fallbeispiele jeweils für die drei angesprochenen Rechtsordnungen aufgearbeitet, systematisiert und analysiert werden. Auf dieser Grundlage soll dann eine rechtsvergleichende Studie der drei  Länder unternommen werden.

Zunächst soll die Untersuchung auf die drei Länder und Rechtsordnungen Österreich, Deutschland und Schweiz konzentriert werden. Der Grund liegt darin, dass für sie nicht nur eine jahrhundertelange parallele Regelungstradition, sondern zugleich eine große kulturelle Nähe besteht. Damit können zum einen Parallelen besonders deutlich herausgearbeitet werden. Umgekehrt versprechen aber unterschiedliche Regelungen einen besonderen Ertrag im Vergleich und in der Analyse der Wirkungsweise. Gerade im feingliedrigen Vergleich im Detail liegen die große Erkenntniskraft des Rechtsvergleichs und ein echter Erkenntnisgewinn. Schließlich soll die intensive Beschäftigung mit drei Rechtsordnungen vor allem als Erprobung und erste Testphase für ein schon jetzt geplantes, später folgendes, größeres, auf mehrere Rechtsordnungen ausgelegtes Forschungsprojekt dienen.

Die Aufarbeitung der Themenstellung für die nationalen Rechtsordnungen ist zunächst mit den Arbeitsinstrumenten klassischer Dogmatik zu bewältigen. Es geht darum, die gesetzlichen Regelungen, Anwendungsprobleme, Judikatur und Schrifttum zu erfassen, in den Kontext der Familienvermögensplanung zu stellen und kritisch zu diskutieren. Dieser Arbeitsabschnitt soll durch Fragenkataloge so vorstrukturiert und geleitet werden, dass die Ergebnisse unmittelbar für den nächsten Abschnitt, die Erarbeitung der rechtsvergleichenden Studie zur Verfügung stehen. Eine weitere Fokussierung der „Länderarbeit“ soll dadurch erreicht werden, dass bestimmte typische Fallkonstellationen zur Diskussion gestellt werden. Die Fragenkataloge sollen gemeinsam erarbeitet und verabschiedet werden. Als Vorbild könnten die Fragen zu Company Law and Law of Succession dienen, deren Bearbeitungen vielversprechende Ergebnisse erbracht haben, die auch für das vorliegende Projekt von Nutzen sein werden.25 Parallel zu diesem Arbeitsprogramm soll die Kautelarpraxis der Familienvermögensplanung untersucht werden. Besondere Aufmerksamkeit soll auch methodischen Fragen der planenden Vorausschau gewidmet werden, die bisher vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum völlig vernachlässigt werden, nicht nur im Bereich der Familienvermögensplanung. Die rechtswissenschaftliche Betrachtung konzentrierte sich bisher vielmehr auf die Analyse, Durchdringung und Systematisierung bestehender Problemfälle durch Aufarbeitung streitiger und gerichtsbekannter Fälle. Das Forschungsvorhaben geht naturgemäß ebenfalls von der konkreten Fallbetrachtung aus. Als die eigentliche innovative Leistung soll aber herausgearbeitet werden, wie sich die Praxis den vorhersehbaren oder vorhergesehenen Problemen tatsächlich stellt und wie sie Lösungen entwickelt, die belastbare Gestaltungen hervorbringen soll. Dabei soll auch in den Blick genommen werden, ob die Praxis ihrerseits die Auslegung bestehender Gesetze und rechtspolitische Vorhaben beeinflusst.

Wie sich die Projektpartner die Arbeit konkret vorstellen, zeigt exemplarisch folgender Fall, der rechtsvergleichend diskutiert und einer Lösung zugeführt werden soll:

„Ein verheirateter Unternehmer im A von 52 Jahren hat ein seit 10 Jahren gut laufendes Unternehmen. Er hat

  • keine Kinder
  • drei minderjährige Kinder
  • drei erwachsene/volljährige Kinder.

Er ist

  • als Einzelunternehmer tätig;
  • in Form einer GmbH organisiert;
  • an einer Personengesellschaft beteiligt
  • in Form einer Stiftung organisiert.“

Als zweiter Fall soll etwa folgender Fall dienen:

„Der Unternehmer ist 74 Jahre alt; alle anderen Voraussetzungen sind gleich.“

Insgesamt sollen zehn Fälle rechtsvergleichend und vorausschauend planend im Lichte der jeweiligen Grenzen untersucht und die Reichweite der Gestaltungsmöglichkeiten ausgelotet werden. Die Grundfragen lauten:

  • Was will dieser Mann im Fall seines Todes? (Fragen der Gestaltungsmöglichkeiten – Privatautonomie)
  • Kann er es? (Frage der gesetzlichen Grenzen)
  • Sind diese Grenzen sinnvoll nach den dahinterstehenden Konzepten? (Die Grenzen folgen aus dem Erbrecht, Gesellschafts- und Familien- und Eherecht)

Vermutungen für den Fall:

„Der Mann will

  • das Unternehmen erfolgreich erhalten, dh dass es dauerhaft der Versorgung der Familie dient;
  • nur die Familienversorgung, die er mit Bargeld oder Finanzinstrumenten zu erreichen sucht;
  • dass das Unternehmen verkauft wird, um den aktuellen Wert für die Familie zu realisieren (bei starker Personenbezogenheit);
  • die Erhaltung des Unternehmens, um dauerhaft die Chance zu erhalten, Erträge für die Familie zu erwirtschaften;
  • die Verabsolutierung des Unternehmens und nur die Erhaltung als solches.“

4.4 Die bereits geführten Gespräche erlauben die Vermutung, dass die gleichen Sachprobleme konstruktiv völlig unterschiedlich aufgegriffen, bewältigt und in der Praxis vorausschauend beraten und angewendet werden. Dabei spielt möglicherweise eine „Pfadabhängigkeit der Beratungspraxis“ eine große Rolle. Wo die Schwierigkeiten und Grenzen liegen, ist vielfach einfach oder allgemein bekannt. Spannend, und hier setzt das Forschungsprojekt an, ist die entscheidende Frage: Wie gehe kann mit diesen Grenzen umgegangen werden, und was kann gestaltet werden, wenn etwa

das Unternehmen erhalten und der Pflichtteil nicht umgangen werden soll;

  • eine Einigung unter den Erben zu Lebzeiten erzielt wird
  • eine Einigung unter den Erben im Zeitpunkt des Todes des Unternehmers erzielt wird;
  • keine Einigung zustande kommt.

Damit ist die Grundlage für das Problembewusstsein und die Fähigkeit der Fragenformulierung gegeben, welche die nunmehr beabsichtigte neue wissenschaftliche Methode ermöglichen soll. Diese neue Beschäftigung mit der Entscheidungsfindung, Konzeption und Vorbereitung von Vermögensplanung setzt einen intensiven Dialog mit aktiv tätigen Praktikern voraus. Zudem wird auf der Grundlage veröffentlichter Mustersammlungen und Handbücher die notwendige Vorarbeit geleistet. Damit wird auch deutlich, dass die Projektpartner mit unterschiedlichen Kreisen von Praktikern und außenstehenden Wissenschaftlern und Wissenschaftlerinnen zusammenarbeiten werden, um genau diese Fragen präzise zu formulieren und sowohl methodisch in der Entscheidungsfindung und Gestaltungsformulierung als auch in der Problemstellung Inspiration zugleich aber auch Supervision und Kontrolle zu erhalten. Dies setzt voraus, dass derartige Kontakte einerseits laufend im kleinen Rahmen aber auch in periodischen Abständen in Form von Diskussionsrunden organisiert und diese dann regelmäßig in Konferenzen ausgetauscht werden. Ein Ziel dieser Diskussionsrunden ist unter anderem die Erarbeitung von best-practice Modellen für die jeweiligen Fälle und Rechtsordnungen.

[1] Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen (1998) 28 ff.

[2] Dutta, Warum Erbrecht (2014) 56 ff; 380 ff; Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) Rz 2/71 ff; Rz 3/16 ff.

[3] Probst, Das Anerbenrecht, in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) § 6 Rz 13 ff, S 116 ff; Kalss/Probst, Familienunternehmen Rz 3/9; Rz 21/228.

[4] Kalss/Müller, Die Stiftung als Instrument der Vermögensweitergabe in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) § 4 Rz 74, § 25 Rz 1, § 43 Rz 1; Dutta, Warum Erbrecht?, 5.

[5] Dutta, Warum Erbrecht, 6.

[6] Baddeley, successio 4/13, 273.

[7] Beispielsweise durch Steuern oder Beiträge zur Sozialversicherung.

[8] Für das deutsche Recht Wellenhofer, Inhaltskontrolle von Eheverträgen, JuS 2013, 844; Langenfeld, Die Ehevertragsgestaltung auf dem Prüfstand der richterlichen Inhaltskontrolle, ZEV 2004, 311; Münch, Inhaltskontrolle von Eheverträgen- Zurück auf festerem Boden - zur neuesten Rechtsprechung des BGH, DNotZ 2005, 819; Dauner-Lieb/Sanders Abdingbare Teilhabe - unabdingbare Verantwortung ? Grenzen güterrechtlicher Vereinbarungen im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH, FPR 2005, 141.

[9] Schlüter, Grenzen der Testierfreiheit – Grenzen einer Herrschaft aus dem Grab, Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935 (1999); Edenfeld, Lebenslange Bindung im Erbrecht?, DNotZ 2003, 4.

[10] Dutta, Warum Erbrecht? (2014).

[11] Dutta, Warum Erbrecht?, 185 ff (Umverteilung), 303 ff (Aktualisierung), 385 ff (Solidarität).

[12] Schauer, Ist das Pflichtteilsrecht noch zeitgemäß?, NZ 2001, 70; Rabl, Der Kampf um das Pflichtteilsrecht, NZ 2014/81; Welser, Reform des Pflichtteilsrechts in Österreich und Deutschland, ZfRV 2008/25; Scheuba, Grundrechte im Rechtssystem – Ist das Pflichtteilsrecht noch zeitgemäß?, AnwBl 2014, 44; Dauner-Lieb, Bedarf es einer Reform des Pflichtteilsrechts?, DNotZ 2001, 460; Klingelhöffer, Empfiehlt es sich, die rechtliche Ordnung finanzieller Solidarität zwischen Verwandten im Bereich des Pflichtteilsrechts neu zu gestalten?, ZEV 2002, 293; Röthel, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, NJW-Beil. 2010,77; Klingelhöffer, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, ZEV 2010, 385, Kaulbach, Gestaltungsfreiheit im Erbrecht. Pflichtteilsrecht und Testiervertrag auf dem Prüfstand (2012).

[13] Wagner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 §§40-42 Rz 2 (Stand Mai 2013, rdb.at); Kerschner, Familienrecht4 Rz 1/6.

[14] Isensee, Inhaltskontrolle des Bundesverfassungsgerichts über Verfügungen von Todes wegen, DNotZ 2004, 754; Röthel, Umgehung des Pflichtteilsrechts, AcP 212(2012), 156.

[15] BVerfG 17.12.2014, 1 BvL 21/12.

[16] Siehe nur Schauer in Kalss/Schauer, Unternehmensnachfolge (2001); Kalss, ZGR 2007/530.

[17] Zollner, Aufgriffsrechte in der GmbH und Pflichtteilsrecht, JEV 2014, 6 ff.

[18] Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) Rz 18/1 ff.

[19] Vgl dazu eingehend Flossmann/Kalb/Neuwirth, Privatrechtsgeschichte7 (2014) 120ff.

[20] Vgl dazu eingehend Flossmann/Kalb/Neuwirth, Privatrechtsgeschichte7 (2014) 373ff.

[21] Vgl Deixler-Hübner in Deixler-Hübner, Ehevertrag3 2013,63ff.

[22] Vgl Deixler-Hübner in Deixler-Hübner, Ehevertrag3 2013, 132ff.

[23] Für Deutschland ua: Dauner-Lieb, Gütertrennung zwischen Privatautonomie und Inhaltskontrolle, AcP 2010, 580; Für Österreich: zB Deixler-Hübner, Ehevertrag3 (2013) 75f und 234f; Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht (2011) § 82 EheG Rz 15 ff; Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod (1998); Linder, Das Unternehmen in der Ehescheidung zwischen Ehe- und Gesellschaftsrecht, GesRZ 2007, 7; Oberhumer, Unternehmen und Gesellschaftsanteile in der nachehelichen Vermögensaufteilung (2011); Für die Schweiz ua: Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage (2009).

[24] Je nach der besonderen Ausgestaltungen in den betroffenen Ländern.

[25] Siehe insbesondere den Länderbericht Deutschland von Sanders.