2. Die rechtliche Ausgangslage

Das Anliegen der Familienvermögensplanung, insbesondere die Perpetuierung eines bestimmten Sondervermögens als Familienvermögen, war und ist in den adressierten Rechtsordnungen (nur) für Teilbereiche rechtlich ausdrücklich anerkannt. Das wichtigste Beispiel aus der Vergangenheit ist das Familienfideikommiss. Es handelte sich um die Option für bestimmte Familien, das Vermögen der Familie durch eine privatautonom geschaffene Ordnung über den Tod der aktuellen Eigentümer oder Berechtigten hinaus dauerhaft zusammenzuhalten¹. Ein aktuelles Beispiel bildet die Regelung des österreichischen Anerbenrechts für die Unternehmens- oder Betriebsnachfolge im land- und forstwirtschaftlichen Bereich (Erbhof).² Als branchenübergreifendes Instrument der Familienvermögensplanung wird schließlich in vielen Ländern die Einrichtung einer Stiftung oder eines Trusts genutzt, der als eigenständiger Rechtsträger Vermögen der Familie dauerhaft gewidmet wird.³

Hinter der (begrenzten) rechtlichen Anerkennung von (privatautonom gestalteten) „Familienvermögensordnungen“ standen und stehen ganz unterschiedliche gesetzgeberische Motive, etwa die Versorgung der Familie und die Grundversorgung der Bevölkerung insgesamt, die Erhaltung von Arbeitsplätzen, die Stabilisierung der Vermögensordnung, aber auch – historisch überholt – Dynastiebildung zur Strukturerhaltung und daher auch Machterhaltung bestimmter loyaler Gruppen.⁴

Grundsätzlich ist das „Familienvermögen“ kein Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen. Es fehlt bereits an einer gesetzlichen Definition der Familie; die tragenden Kategorien des Familienrechts sind Verwandtschaft und Ehe (und neuerdings Partnerschaft); diese Kategorien bilden freilich den Kreis der von einer Familienvermögensplanung potentiell Betroffenen/Begünstigten ohnehin nur teilweise ab, denn möglicherweise sollen und müssen auch weitere nahestehende Personen Berücksichtigung finden; wie etwa die Schwiegerkinder oder die Kinder des Lebenspartners aus einer anderen Beziehung. Wichtig ist an dieser Stelle zunächst nur, dass das Privatrecht lediglich die Verwandtschaft als regelmäßig biologisch vermittelte Verbundenheit sowie Ehe/Partnerschaft kennt und die vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen solchen Familienmitgliedern ausschließlich bilateral als Anspruchsbeziehungen zwischen einzelnen Rechtssubjekten (insbesondere gerichtet auf Unterhalt) konstruiert. Ausgangspunkt der Familienvermögensplanung ist daher – auch in den rechtlich anerkannten Strukturen – ein individuelles Rechtssubjekt, das sein Vermögen dauerhaft erhalten will, insbesondere in der Familie und für die Familie und „in seinem Sinne“.

Es ist sachgerecht bzw anzuerkennen, dass Planung des Familienvermögens betrieben wird. Generell hat die Planung von Familienvermögen verschiedene Techniken. Die häufigste Technik ist die Bevorzugung eines oder mehrerer Mitglieder der Familie im Verhältnis zu den sonstigen Familienmitgliedern oder umgekehrt, die Sicherung des Übergangs des Vermögens auf ein bestimmtes Familienmitglied zulasten der anderen indem deren Anteil am Vermögensübergang reduziert wird.⁵

Für die eigene Lebensspanne ist das Rechtssubjekt dabei grundsätzlich frei. Soweit nicht bereits der Staat zur Finanzierung der sozialen Netze Beträge einbehält und für das Individuum zwangsweise Vorsorge betreibt⁶, und soweit sich nicht bereits Beschränkungen aus dem ehelichen Güterrecht ergeben, kann das Rechtssubjekt über sein Vermögen im Rahmen der Gesetze und der guten Sitten beliebig verfügen, konsumieren, es verschenken und selbst verspielen, oder eben planen, sparen und anlegen, sowie zwecks Erhaltung auf einen selbstständigen Rechtsträger (etwa eine Stiftung) übertragen. Es stehen ihm auch eine Reihe von Instrumenten zur Verfügung, die jeweils als Verfügung unter Lebenden konstruiert werden, aber erst beim Tod des Rechtsubjekts Wirksamkeit entfalten sollen, ohne gleichzeitig den erbrechtlichen Regelungen unterworfen zu sein.

2.4 Familiäre „Bindungen“ des Vermögens einer Person ergeben sich zunächst daraus, dass sie ihre Unterhaltsverpflichtungen erfüllen muss. Als viel gravierender erweist sich jedoch die Scheidung, die – je nach der Rechtsordnung unterschiedliche – Teilhabeansprüche eines Ehegatten an dem während der Ehe erwirtschafteten Vermögen auslöst. Der damit verbundene Kapitalabflusses „aus der Familie“ kann einer Familienvermögensplanung den Boden entziehen, insbesondere die Erhaltung unternehmerischen Vermögens in der Familie unmöglich machen. Vor diesem Hintergrund gehören ehevertragliche Modifikationen des gesetzlichen Güterstandes zu den zentralen Herausforderungen einer Familienvermögensplanung. Hierfür bestehen jedoch Schranken im positiven Recht, wobei manche Fragen, etwa die richterliche Inhaltskontrolle, nicht abschließend geklärt sind, dies gilt insbesondere für die Unternehmerehe, in der der Teilhabeanspruch regelmäßig die Funktion der Altersversorgung übernimmt.⁷ Das Spannungsverhältnis zwischen Familienvermögensplanung und ehelichem Güterrecht hat seine Wurzel letztlich darin, dass das betreffende Vermögen zwar formal ausschließlich dem planendenden Rechtssubjekt zugeordnet ist, der Teilhabeanspruch aber eine Kompensation für Familienarbeit darstellt, die den Aufbau des materiellen Vermögens des anderen Teils überhaupt erst möglich gemacht hat.

Einen weiteren entscheidenden Einschnitt für die Familienvermögensplanung markiert der Tod des planenden Vermögensträgers. Die zentrale Frage lautet, ob und inwieweit er über seine eigene Lebensspanne hinaus sein Vermögen (als Sondervermögen) juristisch binden und damit über das weitere Schicksal seines Nachlasses entscheiden kann. Theoretisch sind zunächst zwei radikale Modelle denkbar:

Zunächst ist es denkbar, dem Vermögensträger über seinen eigenen Tod hinaus unbegrenzte juristische Gestaltungsmacht über sein Vermögen einzuräumen, also seine Privatautonomie über seine irdischen Güter zu „verewigen.“ Durch eine unbegrenzte Testierfreiheit könnte er nach Belieben entscheiden, wer erbt und wie der Erbe mit dem Nachlass zu verfahren hat. Für ein zwingendes Erbrecht zur Verwirklichung autonomer staatlicher Ziele wäre dann (jenseits des Steuerrechts) weder Bedarf noch Raum. Das dann durchgehend dispositive Erbrecht hätte in einem solchen Modell lediglich die Funktion einer default-rule, die greift, wenn der Erblasser keine Vorsorge getroffen hat Eine Familienvermögensplanung wäre im Rahmen der Gesetze und der guten Sitten unbeschränkt möglich. Der Wunsch nach einer solchen „irdischen Unsterblichkeit“ des Vermögensträgers durch private Erbrechtsetzung⁸ ist – wie bereits eingangs skizziert wurde – weit verbreitet.

Man könnte aber auch, genau umgekehrt, die privatautonome Wirkungsmacht eines Rechtssubjektes auf die eigene Lebensspanne beschränken, also mit dem Ende der natürlichen Person auch deren juristische Einflussmöglichkeit beenden. Eine generationenübergreifende Familienvermögensplanung des Vermögensträgers im hier definierten Sinne wäre dann von vornherein ausgeschlossen; für das Schicksal seines Vermögens nach seinem Tod wären ausschließlich zwingende staatliche Regelungen maßgeblich. Diese könnten durchaus als Familienerbrecht in dem Sinne ausgestaltet sein, dass der Nachlass an bestimmte Familienmitglieder, insbesondere Ehepartner und Abkömmlinge, fällt. Der Erblasser hätte aber keinen Einfluss auf die Verteilung und die weitere Verwendung seines Vermögens „in seinem Sinne“. Theoretisch wäre zwar auch denkbar, Nachlässe nicht nur mit Steuern zu belegen, sondern gänzlich an den Staat fallen zu lassen, entsprechende (kommunistische) Modelle haben sich aber gesellschaftspolitisch als nicht tragfähig erwiesen und wären heute wohl auch verfassungsrechtlich problematisch. Festzuhalten ist hier jedenfalls, dass staatlich zwingendes Erbrecht die Testierfreiheit und damit auch die Familienvermögensplanung notwendig begrenzt. Der Staat kann dabei ganz unterschiedliche rechtspolitische Ziele verfolgen; es kann ihm gerade auch ein Anliegen sein, eine Perpetuierung von Vermögen im Sinne des Erblassers zu verhindern, etwa weil er es für sinnvoll hält, jeder Generation eigene Gestaltungs-, Investitions- und Innovationschancen zu geben. Es ist der Verdienst der Monographie von Dutta⁹, die ganz unterschiedlichen Gesichtspunkte und Konzepte, die Staaten bei der Gestaltung von zwingendem Erbrecht zwecks Begrenzung einer privaten Erbrechtssetzung verfolgen können, umfassend zu sichten, zu systematisieren und zu analysieren, und Optionen einer zwingenden Begrenzung privater Erbrechtssetzung herauszuarbeiten. Schwerpunkte sieht sie bei Umverteilung, Aktualisierung, Solidarität.¹⁰ Sie bildet damit eine wichtige Grundlage und Referenzquelle für das beantragte Projekt. Dieses hat freilich eine andere Zielstellung; ihm geht es um die konkreten Optionen der Familienvermögensplanung des planenden Rechtssubjektes sowie die Modalitäten des Planungsprozesses in den untersuchten Rechtsordnungen.

Die zu untersuchenden Rechtsordnungen gehen einen Mittelweg: Sie statuieren zunächst ein dispositives „Ehegatten- und Familienerbrecht“. Wenn der Erblasser nichts tut, also auf jede Familienvermögensplanung verzichtet, erben die nächsten Mitglieder seiner Familie, allerdings nicht als Gruppe oder Einheit, sondern als individuelle Rechtssubjekte. Trotz des Bestands einer – freilich nur auf vorübergehende Dauer angelegten – Erbengemeinschaft führt das gesetzliche Familienerbrecht also gerade nicht zu einer Erhaltung des „Familienvermögens“, das ja juristisch ein „Erblasservermögen“ ist, sondern zur Neuverteilung, insbesondere unter den Abkömmlingen. Bei diesem gesetzlichen System handelt es sich im Ausgangspunkt um eine „default“-Regelung. Der Grundsatz der Testierfreiheit erlaubt es dem Erblasser grundsätzlich, von diesen Regelungen abzuweichen, andere Erben zu bestimmen und/ oder bindende Vorgaben für die weitere Behandlung des Nachlasses zu machen (etwa durch Auflage oder Anordnung von Testamentsvollstreckung). Begrenzt wird diese Freiheit des Rechtssubjekts, sein Vermögen über den eigenen Tod hinaus nach seinen Vorstellungen zu binden, freilich durch ein zwingendes Teilhaberecht bestimmter Angehöriger, insbesondere der Abkömmlinge, am Wert des Nachlasses in Form des Pflichtteilsrechtes. Ob den Pflichtteilsmodellen der zu untersuchenden Rechtsordnungen konsistente und überzeugende Konzepte zugrunde liegen, wird zu untersuchen sein, erscheint aber eher zweifelhaft. Über die Begründung des derzeit geltenden zwingenden Erbrechts in Form des Pflichtteilsrechtes wird seit langem kontrovers diskutiert.¹¹ Es wird heute konzeptionell ganz überwiegend an den Status der Abkömmlinge als Blutsverwandte des Erblassers angeknüpft.¹² Für diesen Ansatz gilt es freilich zu legitimieren, warum ein erwachsenes Rechtssubjekt, das über seinen Unterhalt eine angemessene Ausbildung erhalten hat, die es befähigt, sich selbst zu unterhalten und seinerseits Vermögen zu bilden, unabhängig von einer konkreten Bedürftigkeit einen Anspruch auf Teilhabe an einem Vermögen haben soll, das andere Rechtssubjekte erwirtschaftet haben. Das zwingende Pflichtteilsrecht der Abkömmlinge in seiner derzeitigen Ausgestaltung steht dabei insbesondere im Spannungsverhältnis zum Wunsch vieler Erblasser erst einmal den überlebenden Partner umfassend zu versorgen.

De lege lata ist das real existierende Pflichtteilsrecht (neben der Steuer) für eine generationenübergreifende Familienvermögensplanung die zentrale rechtliche Rahmenbedingung, ohne deren Berücksichtigung und rechtssichere Bewältigung jegliche Planung zum Scheitern verurteilt ist. Es ist nur dann kein Problem, wenn neben dem zu perpetuierenden „Familienvermögen“ ausreichend weiteres Vermögen vorhanden ist, um pflichtteilsberechtigte Familienmitglieder, die nicht in die künftige Planung „passen“, auszuzahlen/abzufinden. Die derzeitige Praxis der Familienvermögensplanung mit ihren teilweise geradezu kunstvollen Modellen der Kautelargestaltung, die Konstruktion von Zuwendungen auf den Todesfall als Verfügungen unter Lebenden sowie die Karriere der Familienstiftung, sind letztlich auch als Ausdruck der Bemühung zu verstehen, das zwingende Pflichtteilsrecht zu entschärfen und zu unterlaufen. Die ersten Gesprächsrunden der Projektpartner legen die Vermutung nahe, dass die Grenzen wirksamer Gestaltung in den einzelnen Rechtsordnungen in wesentlichen Bereichen unsicher sind und zwischen den zu untersuchenden Rechtsordnungen erhebliche Unterschiede bestehen (so zB zum Verhältnis von Stiftung und Pflichtteilsrecht). Wichtig für das Problemverständnis ist, dass es häufig nicht darum geht, einzelne Familienmitglieder zu bevorzugen und andere zu benachteiligen oder gar abzustrafen. Im Gegenteil, es soll das Vermögen des Erblassers in der Familie und für die Familie erhalten bleiben, davon sollen meist auch und gerade die Pflichtteilsberechtigten profitieren. Die Erhaltung seines Vermögens als einheitliches Sondervermögen in seinem Sinne bedeutet freilich bei Fehlen ausreichender Mittel für Abfindungen zwangsläufig den Verzicht auf Liquidation und damit auf Liquidität für einzelne Familienmitglieder zur Realisierung eigener Lebensprojekte. Ein zentrales Problem der Familienvermögensplanung ist damit immer auch der Ausgleich zwischen den Vorstellungen des Erblassers, den langfristigen Interessen der Familie als Gesamtheit und den individuellen Lebensentwürfen einzelner Familienmitglieder.

Angesichts der zahlreichen rechtlichen Unsicherheiten im Hinblick auf die Tragfähigkeit einer einseitigen Familienvermögensplanung des Vermögensträgers erscheint für das planende Rechtssubjekt und seine Berater eine konsensuale Familienvermögensplanung vorzugswürdig, die alle betroffenen Familienmitglieder einbezieht und diese davon überzeugt, sich das Familienprojekt zu eigen zu machen, eine Rolle in der Perpetuierung zu übernehmen oder (mit oder ohne Abfindung) zu verzichten. Bisher besteht in Deutschland und Österreich weitgehend Einigkeit darüber, dass auf später entstehende Pflichtteilsansprüche (ebenso in Deutschland auch auf den Zugewinnausgleich) verzichtet werden kann, und zwar auch ohne Kompensation. Diese Prämisse eröffnet einer einvernehmlichen Vermögensplanung, einer quasi-gesellschaftsrechtlichen Konstruktion der Familie und des Familienvermögens, einen weiten Spielraum. Auch dieser bisher wohl als Königsweg angesehene Ansatz wirft freilich Schwierigkeiten auf, etwa wenn Abkömmlinge zu berücksichtigen sind, die im Zeitpunkt der Planung noch nicht geschäftsfähig sind. Außerdem melden sich neuerdings gewichtige Stimmen zu Wort, die auch insoweit die Möglichkeit einer richterlichen Inhaltskontrolle postulieren, die dann auch eine konsensuale Familienvermögensplanung erheblichen Rechtsunsicherheiten aussetzen würde.¹³ In der Schweiz und in Deutschland ist der Erbvertrag uneingeschränkt zulässig und als Instrument der Familienvermögensplanung weit verbreitet. In Österreich ist er wegen der Abschluss- und Inhaltsbeschränkungen weitgehend totes Recht.

Wegen der Eigenart unternehmerischen Vermögens bekommt die Familienvermögensplanung eine weitere Dimension der Komplexität, wenn es um eine generationenübergreifende Perpetuierung von unternehmerischem Vermögen geht. Als begriffsnotwendig dynamisches Vermögen, das sich permanent am Markt behaupten und auf Veränderungen reagieren muss, bedarf es der Führung durch geeignete Persönlichkeiten, die auch zur Übernahme der unternehmerischen Verantwortung bereit sind. Ein Schwerpunkt der Planung muss daher darauf liegen, juristische Strukturen zu schaffen, die eine reibungslose Lösung der Führungsfrage gewährleisten. Dies wird häufig nicht ohne „Bevorzugung“ einzelner Familienmitglieder oder eine Öffnung für „Familienfremde“ möglich sein. Da unternehmerisches Handeln stets in Unsicherheit und unter Risiko erfolgt, ist unternehmerisches Vermögen außerdem strukturell gefährdet und kann jederzeit dahinschmelzen, ohne dass irgendjemand ein Vorwurf gemacht werden kann. Dies muss bei der Bewertung des Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf die Bemessung von Abfindungsansprüchen weichender Abkömmlinge, angemessen berücksichtigt werden. Ein durch Pflichtteilsansprüche ausgelöster Kapitalabfluss kann existenzbedrohend sein und eine Gesamtveräußerung erforderlich machen, die dann zwangsläufig das Scheitern der Familienvermögensplanung bedeutet. Im Übrigen passen vor diesem Hintergrund die erbrechtlichen Instrumente einer Vermögensperpetuierung (Testamentsvollstreckung, Treuhand) von vornherein nicht, weil sie eine ordnungsgemäße Verwaltung fordern, die aber der Eigenart unternehmerischer Tätigkeit nicht gerecht wird. Unternehmensrecht und Erbrecht folgen unterschiedlichen Grundanliegen und sind schon deshalb für das Anliegen der Familienvermögensplanung schwer auf einen Nenner zu bringen. Dies ist einer der Gründe dafür, dass Probleme der Perpetuierung von unternehmerischem Vermögen seit Jahrzehnten heftig diskutiert werden und die Gerichte – vor allem in Deutschland – zu beträchtlicher Rechtsfortbildung veranlassten.

[1] Dutta, Warum Erbrecht (2014) 56 ff; 380 ff; Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) Rz 2/71 ff; Rz 3/16 ff.

[2] Probst, Das Anerbenrecht, in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) § 6 Rz 13 ff, S 116 ff; Kalss/Probst, Familienunternehmen Rz 3/9; Rz 21/228.

[3] Kalss/Müller, Die Stiftung als Instrument der Vermögensweitergabe in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) § 4 Rz 74, § 25 Rz 1, § 43 Rz 1; Dutta, Warum Erbrecht?, 5.

[4] Dutta, Warum Erbrecht, 6.

[5] Baddeley, successio 4/13, 273.

[6] Beispielsweise durch Steuern oder Beiträge zur Sozialversicherung.

[7] Für das deutsche Recht Wellenhofer, Inhaltskontrolle von Eheverträgen, JuS 2013, 844; Langenfeld, Die Ehevertragsgestaltung auf dem Prüfstand der richterlichen Inhaltskontrolle, ZEV 2004, 311; Münch, Inhaltskontrolle von Eheverträgen- Zurück auf festerem Boden - zur neuesten Rechtsprechung des BGH, DNotZ 2005, 819; Dauner-Lieb/Sanders Abdingbare Teilhabe - unabdingbare Verantwortung ? Grenzen güterrechtlicher Vereinbarungen im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH, FPR 2005, 141.

[8] Schlüter, Grenzen der Testierfreiheit – Grenzen einer Herrschaft aus dem Grab, Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935 (1999); Edenfeld, Lebenslange Bindung im Erbrecht?, DNotZ 2003, 4.

[9] Dutta, Warum Erbrecht? (2014).

[10] Dutta, Warum Erbrecht?, 185 ff (Umverteilung), 303 ff (Aktualisierung), 385 ff (Solidarität).

[11] Schauer, Ist das Pflichtteilsrecht noch zeitgemäß?, NZ 2001, 70; Rabl, Der Kampf um das Pflichtteilsrecht, NZ 2014/81; Welser, Reform des Pflichtteilsrechts in Österreich und Deutschland, ZfRV 2008/25; Scheuba, Grundrechte im Rechtssystem – Ist das Pflichtteilsrecht noch zeitgemäß?, AnwBl 2014, 44; Dauner-Lieb, Bedarf es einer Reform des Pflichtteilsrechts?, DNotZ 2001, 460; Klingelhöffer, Empfiehlt es sich, die rechtliche Ordnung finanzieller Solidarität zwischen Verwandten im Bereich des Pflichtteilsrechts neu zu gestalten?, ZEV 2002, 293; Röthel, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, NJW-Beil. 2010,77; Klingelhöffer, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, ZEV 2010, 385, Kaulbach, Gestaltungsfreiheit im Erbrecht. Pflichtteilsrecht und Testiervertrag auf dem Prüfstand (2012).

[12] Wagner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 §§40-42 Rz 2 (Stand Mai 2013, rdb.at); Kerschner, Familienrecht4 Rz 1/6.

[13] Isensee, Inhaltskontrolle des Bundesverfassungsgerichts über Verfügungen von Todes wegen, DNotZ 2004, 754; Röthel, Umgehung des Pflichtteilsrechts, AcP 212(2012), 156.